RA Thomas Backen LL.M., RAe Dr. Hantke & Partner
Die von der vorherrschenden Corona-Krise betroffenen Arbeitgeber standen und stehen teilweise noch vor der Entscheidung, ob nun für ihre Arbeitnehmer Kurzarbeitergeld beantragt oder besser betriebsbedingt gekündigt werden sollte. Sowohl für den Arbeitgeber als auch für den Arbeitnehmer ist diese Entscheidung zumeist folgenschwer. Der Arbeitgeber wird hierdurch womöglich einen Arbeitnehmer verlieren, der zukünftig dem Betrieb fehlen wird und nicht ersetzt werden kann. Auf der anderen Seite belastet der Verlust des Arbeitsverhältnisses Arbeitnehmer in einer Situation, in welcher die Zukunft ohnehin unsicher erscheint. Und wie verhält es während der Kurzarbeit? Kann währenddessen gekündigt werden?
1. Kurzarbeit und betriebsbedingte = Unterschiedliche Instrumente
Oft hört man dieser Tage, der Arbeitgeber hätte als milderes Mittel doch die Kurzarbeit wählen können. Deshalb sei die Kündigung nicht wirksam. Doch stimmt das?
Nein. Es handelt sich unterschiedliche Instrumente. Im Rahmen der Entscheidungsfindung gilt es insbesondere eine in die Zukunft gerichtete Prognose aufzustellen. Das Resultat dieser Prognose entscheidet dann, ob wirksam betriebsbedingt gekündigt werden kann. Die Kurzarbeit ist lediglich bei vorübergehendem Arbeitsausfall das probate Instrument. Die soziale Rechtfertigung der Kündigung setzt dagegen zwingend voraus, dass durch dringende, betriebliche Erfordernisse ein Arbeitsplatz auf Dauer wegfällt. Im Umkehrschluss bedeutet dies, eine betriebsbedingte Kündigung kann nicht wirksam bei einem nur vorübergehenden Arbeitsausfall ausgesprochen werden.
Der dauerhafte Wegfall des Arbeitsplatzes, der eine betriebsbedingte Kündigung bedingen kann, muss hingegen im Zuge einer sogenannten Negativprognose seitens des Arbeitgebers antizipiert werden. Bei Zugang der Kündigung muss mithin die Prognose seitens des Arbeitgebers gestellt werden, dass der Beschäftigungsbedarf für den Arbeitnehmer spätestens mit Ablauf der Kündigungsfrist entfällt. Eine solche Prognose muss nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts schon im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung objektiv berechtigt sein.
2. Möglichkeit einer Kündigung während Kurzarbeit?
Grundsätzlich ist es möglich während der Kurzarbeit betriebsbedingt das Arbeitsverhältnis zu kündigen. Doch soweit die Parteien durch die Einführung von Kurzarbeit den Umfang der vertraglich geschuldeten Arbeitszeit auf ein Niveau abgesenkt, das den Ausspruch betriebsbedingter Kündigungen gerade überflüssig macht, so kann ein dringendes betriebliches Kündigungserfordernis regelmäßig erst dann angenommen werden, wenn der Arbeitgeber die Möglichkeit zur Arbeitszeitreduzierung voll ausgeschöpft hat und gleichwohl noch ein Beschäftigungsüberhang besteht. Denn wird im Betrieb Kurzarbeit geleistet, spricht dies gegen einen dauerhaft gesunkenen Beschäftigungsbedarf (so das Bundesarbeitsgericht mit Urteil vom 23.02.2012 – 2 AZR 548/10).
Die Gewährung von Kurzarbeitergeld indiziere nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zwar, dass der Arbeitgeber von einem nur vorübergehenden Arbeitsmangel ausgegangen sei. Dieses Indiz könne der beweisbelastete Arbeitgeber jedoch entkräften (vgl, u.a. BAG, Urteil vom 26.06.1997 - 2 AZR 494/96).